Scheiden heeft gevolgen voor iedereen, maar voor ondernemers zijn deze gevolgen tweeledig. Deze betreffen namelijk zowel de verdeling van het (bedrijfs)vermogen, maar ook komt de vraag naar een eventuele alimentatieverplichting aan de orde. En daarvoor geldt dan weer dat het inkomen dat wordt verdiend vaak wordt gegenereerd uit juist dat bedrijf waarvan het vermogen op het punt staat te worden gedeeld. Een complexe situatie dus. In dit artikel besteden wij vooral aandacht aan het alimentatieaspect van bovenstaande catch-22 situatie.
Het vaststellen van alimentatie is in het algemeen al niet erg eenvoudig is, en deze wanneer één of beide ex-partners ondernemer is, nog eens extra lastig wordt.
De vaststelling van partneralimentatie geschiedt, conform landelijk vastgestelde richtlijnen (de zgn. Alimentatienormen), door een vergelijking te maken van de behoefte van de ex-partner die alimentatie vraagt/behoeft en de mate waarin de andere ex-partner financieel in staat is om de bijdrage te betalen (draagkracht). De laagste van deze twee begrippen vormt in beginsel het maximaal te betalen bedrag. De ene partner kan dus niet meer ontvangen dan hij/zij nodig heeft, en de andere partner kan niet meer betalen dan hij/zij kan missen.
Het vaststellen van de draagkracht van een ondernemer leidt vaak tot discussie. Anders dan bij een werknemer met een overzichtelijke jaaropgave is het immers bij een ondernemer niet altijd in één oogopslag duidelijk wat zijn inkomsten zijn,.
Die situatie ligt dan ook weer anders voor ondernemers die een onderneming in de vorm van een rechtspersoon voeren (bijvoorbeeld een B.V.) of ondernemers die dit in de vorm van een een eenmanszaak doen.
Eenmanszaak
Volgens de Alimentatienormen dienen rechters bij het vaststellen van alimentatie en dus bij het bepalen van het inkomen van een ondernemer uit te gaan van het bedrag dat aan een ondernemer geacht kan worden uit de onderneming ter beschikking te staan.
Het ligt daarbij op de weg van de ondernemer om inzicht te verschaffen in zijn bedrijfsvoering en actuele financiële positie. Hij moet daartoe inzicht geven in de bedrijfsvoering van de afgelopen jaren middels het geven van inzicht in – in ieder geval – de laatste drie vastgestelde definitieve jaarrekening (met daarin de balans, de winst- en verliesrekening en toelichting), alsmede kasstroomoverzichten, belastingaangiften en -aanslagen). Maar ook de verwachtingen voor de toekomst zullen met stukken moeten worden onderbouwd. Te denken valt aan tussentijdse cijfers over het lopende boekjaar en (liquiditeits-)prognoses.
Van belang daarbij is verder dat de onttrekkingen van de ondernemer niet van dien aard mogen zijn dat de continuïteit van de onderneming daardoor in gevaar zou komen. Verder in dit artikel wordt hier nog op terug gekomen.
B.V.
Als ondernemer directeur en grootaandeelhouder (afgekort: DGA) is van de rechtspersoon waarmee de onderneming wordt gevoerd, dan ontvangt hij meestal een vast salaris. Dit salaris wordt – met inachtneming van de wettelijke bepalingen hieromtrent – voor het overige door hem zelf vastgesteld. Net als een “gewone” werknemer ontvangt de ondernemer een salarisstrook en een jaaropgave. Mogelijk ontvangt de ondernemer uit de onderneming ook dividenduitkeringen.
Ook in deze situatie dient beoordeeld te worden wat de ondernemer vanaf het moment van vaststelling van de onderhoudsverplichting in de toekomst mag worden geacht te kunnen onttrekken aan de vennootschap, in de vorm van salaris of dividend.
in deze situaties komen discussies maar al te vaak voor. De alimentatiegerechtigden kunnen betogen dat de DGA zijn inkomen bewust aan de lage kant houdt of bewust geen dividend uitkeert om daarmee zijn draagkracht en dus zijn alimentatieverplichting te drukken. Zoals hiervoor al genoemd gaat het echter ook bij deze ondernemer niet om zijn daadwerkelijk genoten salaris, maar om het bedrag dat de DGA aan de onderneming daadwerkelijk ter beschikking staat.
Welk inkomen is leidend?
Het komt met enige regelmaat voor dat de alimentatie die een ondernemer moet betalen verkeerd wordt vastgesteld. In de rechtspraktijk heeft zich een lijn ontwikkeld dat het gemiddelde van de winsten over de laatste drie jaren als uitgangspunt wordt genomen.
Dat kan in de praktijk heel vervelend uitpakken. Zeker als sprake is van zeer wisselende resultaten in het bedrijf en de alimentatie op basis van een gemiddelde winst wordt bepaald. In het jaar dat de winst onder dat gemiddelde ligt, of als de winst in enig jaar gewoonweg lager is dan waar bij de vaststelling rekening mee is gehouden, kampt de ondernemer dus met een verplichting die zijn feitelijke draagkracht te boven gaat.
De vraag is hoe dat dan kan worden voorkomen.
Inmiddels lijkt een nieuwe tendens zichtbaar in de rechtspraktijk, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de resultaten die in het verleden zijn behaald, maar ook naar kasstromen.
Kasstromen
Een kasstroom is een overzicht van geldmiddelen, die in de verslagperiode beschikbaar zijn gekomen en van het gebruik dat van deze middelen is gemaakt. Bij de kasstroom opstelling wordt rekening gehouden met de verplichtingen die op de onderneming drukken en het verloop daarvan, en de gevolgen voor de beschikbare geldmiddelen voor de toekomst. Een kwestie die van groot belang is om het voortbestaan van de onderneming te kunnen waarborgen.
Voor de vaststelling van de alimentatie dient een overzicht te worden opgesteld voor de operationele kasstroom, de investeringskasstroom en de financieringskasstroom, met de bedoeling aan de hand daarvan vast te kunnen stellen wat de huidige en de te verwachte kasstroom zal zijn en hoeveel geld beschikbaar is om daadwerkelijk uit te keren aan de ondernemer. Dit wordt ook wel de bepaling van “Vrije Kasstromen” genoemd.
Het is van essentieel belang om een volledig mogelijk beeld te krijgen van de onderneming.
Voor de vraag of de DGA naast zijn salaris uit de BV dividend kan uitkeren zijn de uitkeringstest en vermogenstoets van belang. Bij het bepalen of er geld aan een B.V. kan worden onttrokken is eveneens van groot belang of eventuele pensioenrechten van de DGA zijn gedekt. Ook de rekening-courant stand van de DGA dient niet over het hoofd gezien te worden. Veelal menen alimentatiegerechtigden dat de DGA deze rekening-courant best kan laten oplopen; de Belastingdienst denkt daar echter heel anders over en de DGA loopt in zo’n geval een aanzienlijk risico op grote – negatieve – fiscale gevolgen.
Alimentatie
Bij de vaststelling van alimentatie dient dus niet alleen gekeken worden naar de jaarrekeningen van de voorgaande jaren, maar ook naar kasstroomoverzichten en prognoses voor de toekomst. Slechts op deze manier kan een juist en volledig beeld worden gevormd van de gelden die de ondernemer ter beschikking staan c.q. zouden kunnen staan. Zodoende kunnen liquiditeitsproblemen worden voorkomen die continuïteit van de onderneming in gevaar brengen.
Het doel van deze bijdrage was om aan te geven dat echtscheiding van een ondernemer én met name het vaststelling van een alimentatieverplichting – soms zelfs in samenloop met een scheiding en deling van de onderneming – niet zo eenvoudig zijn als deze op het eerste gezicht wellicht lijken. Zeker bij de samenloop van deze zaken is immers sprake van zgn. communicerende vaten: als uw ondernemingskapitaal halveert, wat betekent dat dan voor uw inkomsten?
Laat u zich dan ook bijstaan door een specialist. Kroonen & Verdult heeft de kennis in huis om u op de juiste weg te helpen. Wij kunnen u daarbij in contact brengen met financieel en/of fiscaal adviseurs of samenwerken met uw eigen accountant om inzicht te verkrijgen in uw situatie.
Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan geheel vrijblijvend contact met ons op.
Neem direct contact op
